对从属权利要求引用方式的探讨

　　一、问题的提出
　　经常有人问我，当从属权利要求所限定的附加技术特征之间既不相互依存、又不相互排斥时，应该如何引用在前的权利要求？
　　例如，独立权利要求1限定了A、B、C三个技术特征，权利要求2、3和4分别对A、B、C进一步限定为A1、A2、A3，且A1、A2、A3之间没有相互依存的关系，且也不相互排斥，那么权利要求2、3和4分别如何引用在前的权利要求？

　　二、可选方案
　　对于这种情况，通常有三种处理方案：①每条从属权利要求各自引用其前一条权利要求，也就是权2引权1、权3引权2、权4引权3，依此类推；②通过引用关系组合把每一种可能的技术方案都保护起来，具体方式下面再作详细说明；③各从属权利要求均引用独立权利要求。
　　这三种方案哪一种更好呢？下面我们来一一进行分析。

　　三、分析过程
　　我们首先从申请专利的目的出发。虽然申请专利可以有很多种目的，但最根本也是最重要的目的还是保护自己的专利权不被他人侵犯。为了达到该目的，专利的保护范围应尽可能地宽。由于独立权利要求的保护范围是最宽的，在判断是否侵权时，一般只需要将被诉侵权产品或方法与涉案专利的独立权利要求进行对比。如果被诉侵权产品或方法落入了独立权利要求的保护范围，就已经可以认定为侵权了，无需再分析从属权利要求；如果被诉侵权产品或方法没有落入独立权利要求的保护范围，那么当然也不会落入范围更小的从属权利要求的保护范围，同样也无需再分析从属权利要求。因此，如果在申请时撰写的独立权利要求可以获得授权且权利稳定，那么上述三种方案效果是一样的。问题就在于，如果独立权利要求不能获得授权，或者授权后被宣告无效，不同的从属权利要求引用方式就会带来不同的后果了。
　　由上述分析可知，方案①显然是不可取的。这种引用方式使得从属权利要求的保护范围过小，如果独立权利要求因不具备新颖性或创造性等原因不能获权或被宣告无效，会损失较大的保护范围。
　　具体来说，如果独立权利要求不能获权或被宣告无效，从属权利要求2上升为新的独权。此时，如果他人实施的技术方案中不包含原从属权利要求2的附加技术特征，则不构成侵权。即使他人实施的技术方案中包含了其它从属权利要求所限定的具备创造性的技术特征，也不会构成侵权。这相当于专利权人将其他从属权利要求与原独立权利要求相结合的技术方案捐献给了社会。
　　在该引用方式下，如果是在审查阶段发现独立权利要求不能获权，申请人还可以通过分案等方式将权利要求3等从属权利要求记载的附加技术特征剥离出来进行保护，只要这种方案在原说明书中有相应的记载即可。如果在审查阶段审查员未能发现独立权利要求的问题而给予了专利权，到了无效阶段独立权利要求被宣告无效，由于无效阶段的修改是受到限制的，这个损失就不可挽回了。
　　下面再来看看方案②。方案②从属权利要求的具体引用方式举例如下：

　　2、根据权利要求1所述的XX，其特征在于，所述A为A1。
　　3、根据权利要求1或2所述的XX，其特征在于，所述B为B1。
　　4、根据权利要求1或2所述的XX，其特征在于，所述C为C1。
　　5、根据权利要求3所述的XX，其特征在于，所述C为C1。

　　通过上述引用方式，5条权利要求共限定了A+B+C（权利要求1）、A1+B+C（权利要求2）、A+B1+C（权利要求3引用权利要求1时）、A1+B1+C（权利要求3引用权利要求2时）、A+B+C1（权利要求4引用权利要求1时）、A1+B+C1（权　　利要求4引用权利要求2时）、A1+B1+C1（权利要求5）七种方案。可见，这种方案保护是最全面的。并且无论是在审查阶段还是在无效阶段，如果发现独立权利要求不能获权或被宣告无效，都不会影响专利的实质保护范围。
　　然而，这是仅仅有三个附加技术特征的情况。由于《专利审查指南》（2010版）规定不允许多项引多项，当附加技术特征更多时，会使得权利要求数量非常庞大，同时也会使得引用关系十分复杂。例如在上述例子中，如果还可以有一个附加技术特征D，那么增加的从权如下：

　　6、根据权利要求1或2所述的XX，其特征在于，还包括D。
　　7、根据权利要求3所述的XX，其特征在于，还包括D。
　　8、根据权利要求4所述的XX，其特征在于，还包括D。
　　9、根据权利要求5所述的XX，其特征在于，还包括D。

　　此处之所以要单独撰写一条权利要求9来引用权利要求5，是因为虽然权利要求5只引用了权利要求3，但权利要求3是引用多项的权利要求。如果权利要求6引用权1、2或5，则属于间接的多项引多项，也是不被允许的。
　　如果再对D进一步限定为D1，则还需要4条从属权利要求分别引用权利要求6、7、8、9。可见，随着附加技术特征的增加，权利要求的数量几乎是呈几何级增长的。这就需要申请人缴纳高额的权利要求附加费，给申请人带来沉重的经济负担，同时也会大大增加撰写工作量以及日后在审查阶段的答复工作量，并需要撰写时非常细心以免出现引用错误。
　　当然，一种取巧的办法是通过多项引用多项的方式来缩减递交申请时的权利要求数量，以节省权利要求附加费，然后通过主动修改或补正的方式消除“多项引用多项”的缺陷。但这种方式会给日后的修改增加大量工作，稍有不慎还会出错，并不一定可以降低整体成本，并且这种方式不也符合职业道德。
　　最后我们再看方案③。方案③就是不考虑从属权利要求之间的相互引用，而是都只引用独立权利要求。我们分析一下采用这种引用方式时，如果在审查阶段发现独立权利要求不能获权或者在无效阶段独立权利要求被宣告无效，会不会有不良的后果。
　　首先，在申请阶段，如果独立权利要求因为不具有新颖性或创造性等原因不能获权，那么我们可以删除独立权利要求，而将各从属权利要求分别修改为新的独立权利要求，如此每条新的独立权利要求均有一个尽可能宽的保护范围。可见，采用该种方案时，如果在审查阶段发现独立权利要求不能获权时不会损失保护范围。当然，这种方式会使修改后的独立权利要求之间不具有单一性（事实上，方案②在独权不能获权时也会遇到单一性的问题），如果审查员指出，就要作分案处理，会给申请人增加申请成本。不过，如果原从属权利要求所限定的技术方案均有很高的保护价值的话，这种成本的支出是值得的。而如果申请人不愿支付过多的成本，也可以选择一个最重要、最有保护价值的从属权利要求所限定的技术方案修改为独立权利要求，将其他从属权利要求作为该新的独立权利要求的从属权利要求。或者，也可以在整体考虑后只将一部分原从属权利要求限定的技术方案作分案处理，其他从属权利要求仍保留在原申请中。总之，这种引用方式在审查阶段修改的空间非常大，且在审查阶段发现问题时可以有多种处理方式。
　　其次，再看无效阶段的情况。如果申请时撰写的权利要求获得了授权，但在无效阶段独立权利要求被认定为不具有新颖性或创造性而被宣告无效，会产生什么样的法律后果呢？由于各从属权利要求均引用了独立权利要求，在独立权利要求被宣告无效后，各从属权利要求就继承了原独立权利要求的全部技术特征，成为多个新的独立权利要求，这些新的独立权利要求同样有一个尽可能宽的保护范围，因此也不会损失专利的保护范围。这和在审查阶段进行的修改效果是一样的。并且由于单一性不是无效理由，在原独立权利要求被宣告无效后，形成的多个新的独立权利要求之间虽然不具有单一性，但专利权人不用为此增加专利的维护成本。
　　另外，根据《专利审查指南》（2010版）的规定，在专利被宣告无效时，专利权人除了可以删除权利要求和删除技术方案外，还允许将多个没有引用关系的从属权利要求进行合并修改。因此，方案③的引用方式在无效阶段也具备很高的修改空间。
　　需要注意的是，根据《专利法》第33条的规定，在对专利申请文件进行修改时，不能超出原权利要求书和说明书记载的范围。由于方案③在原权利要求书中各从属权利要求之间没有引用关系，因此无论是在审查阶段中将多个从属权利要求进行合并修改，还是在无效阶段将多个从属权利要求进行合并修改，这种修改显然已经超出原权利要求书记载的范围了。为了保证这种合并修改符合《专利法》第33条的规定，需要在撰写说明书时，至少应该记载这样一个实施例：该实施例同时包含有原独立权利要求的技术特征和各从属权利要求的附加技术特征。

　　四、结论
　　综上所述，在遇到从属权利要求所限定的附加技术特征之间既不相互依存、又不相互排斥的情况时，都引用独立权利要求即可。这样既可以留有足够的修改空间，保证日后在审查和无效时不会损失保护范围，又可以尽可能地减少权利要求数量，节省申请的费用。