上周参加了中华全国专利代理人协会举办的“外观设计专利审查与专利代理研讨会”，会上有一名代理人提出了一个问题：如果提交外观设计申请时在简要说明中声明了要保护的外观设计包含有色彩，那么在判断是否侵权的时候，会不会考虑色彩因素。这名代理人提出不应该考虑色彩的观点，认为如果考虑色彩，对申请人是不公平的。
其实，这个问题很好解答。先想一下，我们为什么要在申请的时候作这样一个声明？——是为了在万一有形状和图案相同或相近似的现有技术时，我们仍然可以通过色彩的区别而获得专利权。也就是说，我们作这样一个声明是为了更容易地获得专利权。那么相应地，在侵权诉讼中，判断是否侵权时当然也要考虑色彩的因素。否则，在获权时你要求考虑色彩，而在维权时你又要求不考虑色彩，这显然是不公平的。这和发明、实用新型中的技术特征类似，写入了独立权利要求的技术特征，在侵权判断时都应该被考虑。如果你不想让色彩成为他人不侵权抗辩的理由，那么就不要在申请时声明。
细想一下，代理人之所以会提出这个问题，是因为代理人只站在了申请人的角度，考虑了申请人的利益。这名代理人应该是只为申请人代理过申请，这也是大多数专利代理人容易忽视的问题。事实上，作为一名优秀的代理人，不应该只站在申请人的角度考虑问题，而是应该上升一个层次，站在社会公平、公正的角度去考虑问题。即使没这么高尚，从利己的角度出发，也应该尽量维护法律的公平。因为有一天，你可能会成为被诉侵权人的代理人，那个时候你就不希望法律偏向于专利权人了。当然，作为个案，我们应该为委托人争取最大利益，但这个利益应该是合理，无论如何都不应该超越法律的界限。
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